Formulaire :Demande d'explications par le CE de la DUP suite à l'utilisation non conforme du CICE

À quoi sert ce modèle de contrat ?

Depuis le 1^er janvier 2019, le crédit d'impôt en faveur de la compétitivité et de l'emploi (CICE) est remplacé par un allégement de cotisations d'assurance maladie (loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018) de 6 points pour les rémunérations allant jusqu'à 2,5 SMIC. Les entreprises ayant une créance de CICE peuvent l'utiliser pour le paiement de l'impôt de 2019 à 2021 (BOFIP-BIC-RICI-10-150-1§ du 4 avril 2018).

Important : l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 portant réforme du Code du travail a opéré une modification des instances représentatives du personnel (IRP) : le comité d'entreprise (CE), les délégués du personnel (DP), la délégation unique du personnel (DUP) et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) fusionnent en un comité social et économique (CSE). La mise en place des CSE se fait au fur et à mesure des élections professionnelles dans l'entreprise depuis le 1^er janvier 2018. Elle devra être effective au plus tard le 1^er janvier 2020.

En vertu de l'article L2326-1 du Code du travail (abrogé par l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017), les élus de la délégation unique du personnel (DUP) étaient à la fois membres du comité d'entreprise (CE) et délégués du personnel (DP). L'article L2326-3 du même code (également abrogé) prévoyait cependant que le CE demeurait autonome, tant dans son fonctionnement que dans ses compétences, par rapport aux DP et réciproquement.

Pour cette raison et lorsque l’entreprise, où avait été mise en place la DUP, utilisait la formule du crédit d’impôt pour la compétitivité et l'emploi - ou CICE prévue par l’article 244 quater C du Code Général des Impôts - le CE de cette DUP disposait alors d’une prérogative spécifique : la demande d’explications prévue à l’article 2323-26-2 du Code du travail, notamment lorsqu'il constatait l'utilisation non conforme du CICE.

Ce constat découlait du processus d’information/consultation annuelle sur les modalités d’utilisation et de bénéfice du CICE - prévu par l’article L2323-26-1 du Code du travail - qui devait permettre au CE de disposer de toutes les données nécessaires à la compréhension de l’utilisation du CICE par l’entreprise et à la détection d’éventuelles anomalies en la matière. La demande d’explication avait pour but d’obtenir de l’entreprise une justification officielle, laquelle justification devait intervenir au cours d’une future réunion plénière du CE de la DUP.

La mise en œuvre de cette prérogative s'effectuait ainsi :

• moyen : inscription de la demande à l'ordre du jour d'une réunion plénière de CE ;
• initiative : inscription diligentée par le Secrétaire du CE de la DUP.

En outre, cette prérogative ne pouvait se mettre en œuvre que postérieurement au constat d'utilisation non conforme. Le CE devant être informé et consulté avant le 1^er juillet de chaque année sur l’utilisation et le bénéfice du CICE par l’entreprise afin de rendre son avis le 30 juin au plus tard, la demande d’explications et son inscription à l’ordre du jour intervenaient donc au terme du processus précité d’information et de consultation, c’est-à-dire, en pratique, en juillet ou en août.

Il ne pouvait y avoir de demande d’explications et d'inscription à l’ordre du jour d’une future réunion de CE de la DUP que dans la mesure où ledit CE avait - au préalable - dressé le constat matériel de l’existence d’une situation d’utilisation non conforme du CICE (utilisation ne correspondant pas aux exigences de l’article 244 quater C du Code général des impôts). Ce constat matériel ayant du ressortir, et des données chiffrées relatives au CICE - données fournies par l’entreprise et mises en ligne au sein de la BDES - et du contenu du procès-verbal de la réunion où était organisée la consultation annuelle du CE de la DUP sur le bénéfice et les modalités d’utilisation du CICE par l’entreprise.

Par conséquent, le CE de la DUP avait tout intérêt à adopter (au cours de la réunion annuelle précitée) une résolution de constat d’utilisation non conforme afin de formaliser et donc matérialiser ledit constat.

Notice : Demande d'explications par le CE de la DUP suite à l'utilisation non conforme du CICE

Le Secrétaire du CE - vu la nature de ses prérogatives au sein du CE de la DUP - était l’élu du CE qui devait relayer, auprès de l’entreprise, la demande (collective) de l’instance. Relayer cette demande d’explications signifiait requérir son inscription au sein de l’ordre du jour afin qu’elle y figure et fasse ensuite l’objet d’un débat en réunion plénière du fait de cette inscription.

Cette inscription de la demande d’explications :

• était de droit ;
• concernait la réunion plénière la plus proche.

La réunion concernée était, soit la prochaine réunion ordinaire, soit une réunion extraordinaire sur ce thème organisée sur demande expresse de la majorité des élus titulaires et vote en ce sens (article L2325-14 du Code du travail).

L'établissement de l'ordre du jour relatif à l'utilisation non conforme du CICE obéissait au formalisme suivant :

• formalisation : écrit impératif ;
• auteurs et signataires conjoints : employeur (ou son représentant) - en sa qualité de Président du CE - et Secrétaire du CE ;
• inscription de droit : à partir du moment où le Secrétaire du CE réclame que l’ordre du jour fasse mention et comprenne en son contenu la demande d’explications, l’employeur (ou son représentant) ne pouvait s’y opposer et devait accepter :
  • que la mention y figure ;
  • de fournir les explications et d’accepter d’en débattre conformément à cette mention portée à l’ordre du jour ;
• transmission :
  • responsabilité : initiative de l'employeur ou de son représentant ;
  • mode : avec et par le courrier de convocation à la réunion plénière de CE de la DUP ;
  • modalités de notification : courrier en recommandé avec accusé de réception ou remis en main propre contre décharge ; par mail avec dispositif d'authentification de la lecture ;
  • délai : au minimum 3 jours civils (72 heures) avant le début de la réunion ;
• destinataires : tous les membres du CE de la DUP dont tous les élus (titulaires et suppléants).

À partir du moment où l’objectif du CE était l’obtention de réponses de la part de l’entreprise, il semblait pertinent que la demande d’explications relatives aux modalités d’utilisation du CICE soit accompagnée de la transmission d’une note récapitulant tous les points et détails sur ce point que le CE souhaitait voir évoqués en réunion, note rédigée par le Secrétaire du CE et remise à l’employeur ou à son représentant afin de :

• sérier tous les points et détails essentiels à évoquer et débattre en réunion plénière ;
• obtenir de l’entreprise toutes les informations écrites en rapport avec ces points et détails.

La rédaction et la transmission d’un ordre du jour étaient des obligations dont le respect était impératif. À défaut, l’employeur s’exposait à des sanctions dont :

• l’annulation de la réunion et de tous les avis, délibérations, décisions ayant pu être formulés et/ou pris par le CE en cours de séance ;
• des poursuites pénales au titre du délit d’entrave (article L. 2328-1 du Code du travail).